Por Roberto Chikusa
Nos últimos anos importantes temas tributários tiveram suas definições pelos Tribunais Superiores, como a exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, limitação da base de cálculo do Sistema S, dentre outros.
Incidência comum nestes julgamentos foi a modulação de efeitos, ou seja, os Tribunais Superiores estabeleceram limites temporais para o aproveitamento dos benefícios, tendo como principal requisito o ingresso em juízo antes do julgamento definitivo da tese.
Nesse sentido, muitos contribuintes que não ingressaram com ações judiciais para discutirem os temas, acabaram perdendo parcial ou totalmente respectivos direitos reconhecidos pelos Tribunais Superiores.
Com a finalidade de suprir tais limitações temporais, algumas Associações têm ofertado a determinada “filiação tardia”, onde o contribuinte realiza sua filiação, no presente momento, e passa a aproveitar os benefícios alcançados em Ações Coletivas antigas, ajuizadas antes das modulações estabelecidas pelos Tribunais Superiores.
Essa representação coletiva oferecida, tem como fundamento a substituição processual prevista no artigo 5º, inciso LXX, alínea “b” da Constituição Federal, cuja interpretação majoritária, inclusive reconhecida pelo STF por meio do Tema 1.119, é que a filiação do contribuinte não precisa ser exigida antes da impetração do Mandado de Segurança, o que em tese, validaria a filiação tardia.
Ocorre que, nas análises em julgados sobre o tema da filiação tardia no STF, foram identificadas que algumas Associações teriam sido constituídas com contornos genéricos, sem a definição de uma categoria específica de associados, com objetivo estabelecido para representar simplesmente “empresas ligadas às atividades econômicas”.
Diante dos contornos genéricos de tais Associações, o STF afastou a possibilidade da filiação tardia, para aproveitamento de Mandados de Segurança pretéritos, deixando de aplicar a tese contemplada no Tema 1.119, excluindo o direito dos associados que realizaram sua filiação após a impetração do Mandado de Segurança coletivo.
Dessa forma, importante consignar que com base no recente entendimento do STF, exposto no Processo n° 1.556.474, faz-se necessário que os contribuintes que pretendam se filiar a alguma Associação com a finalidade de aproveitar ações coletivas passadas, verifiquem se a mesma de fato representa sua categoria econômica, de forma que não se configure como uma Associação Genérica, evitando não só a vedação ao benefício, como sanções em caso de utilização indevida de créditos.