Mês: março 2021

A grande pergunta que temos recebido é: Afinal, quando a LGPD (Lei 13.709/18) entrará em vigor?

Primeiramente, importante colocar que quando da publicação da LGPD, em 2018, a vigência da Lei iniciaria em fevereiro de 2020. Posteriormente foi alterada passando sua vigência a iniciar em agosto de 2020.

Por meio da Medida Provisória 959/20 fomos surpreendidos com outra prorrogação de sua vigência para maio de 2021. A Medida Provisória produz efeitos jurídicos imediatos, mas esta prorrogação ainda não é definitiva tendo em vista que a Medida precisa de apreciação do Congresso Nacional para se converter definitivamente em lei ordinária. No último dia 12 de junho foi publicada a Lei nº 14.010/20 com a prorrogação da vigência das sanções da LGPD (Art. 52 a 54) para agosto de 2021.

Diante de todas essas prorrogações e publicações, atualmente existe uma dificuldade grande para afirmar qual a data de entrada em vigor da LGPD em face de 4 cenários possíveis quanto ao início da vigência senão vejamos:

Cenário atual

• LGPD entra em vigor em 03 de maio de 2021 com as sanções aplicáveis a partir de 01 de agosto de 2021.

Cenários futuros

• LGPD entra em vigor em 16.08.2020, com as sanções em agosto de 2021, se a MP 959 caducar;

• LGPD e sanções em vigor em maio de 2021 se a MP 959 for aprovada na íntegra; e

• Se a MP 959 for alterada não temos como prever o que acontecerá

De acordo com o cenário atual, com a LGPD entrando em vigor em 03 de maio de 2021, nos dá a sensação de que ganhamos mais tempo para ficar em conformidade com a Lei, mas esta é uma falsa sensação, vez que muito trabalho deve ser realizado para que as Concessionárias fiquem em conformidade com os aspectos previstos na legislação.

As mudanças internas serão grandes desafios para as Concessionárias, a começar pela mudança cultural, os empregados e prestadores de serviços, que tem acesso aos dados pessoais, devem passar por um processo de aculturamento, devem conhecer o que dispõe a legislação. Os treinamentos serão muito importantes nesta trajetória.

Em linhas gerais, dentre diversas adequações necessárias, inclusive em sistemas, ressaltamos a necessidade de a Concessionária realizar um levantamento de dados de todas as suas operações para identificação e mapeamento do fluxo dos dados pessoais, identificando suas vulnerabilidades de segurança, sua finalidade, as bases de dados que justificam cada tratamento bem como a forma de atendimento aos direitos dos titulares tais como acesso aos seus dados, retificação, exclusão, revogação de consentimento, entre outros.

Importante também que a Concessionária revisite sua política de privacidade para verificar se está em conformidade com a LGPD e caso não possua uma política deverá elaborar uma. O mesmo deverá ser feito para política de “cookies”, termo de uso de seu site entre outras políticas internas e externas da empresa. Tudo deve ser adequado.

Todos os contratos da empresa, inclusive os contratos de trabalho, devem ser revisitados e analisados para cumprimento das normas da proteção dos dados pessoais, inclusive quanto ao sigilo e confidencialidade das informações.

De modo geral, percebe-se a grande quantidade de trabalho e adequações que deverão ser realizadas para que a Concessionária esteja em conformidade com a Lei. O momento para começar é agora e demandará tempo.

No cenário atual, as sanções serão aplicáveis a partir de 01 de agosto de 2021 e a empresa que não estiver em conformidade com a Lei estará sujeita, em caso de descumprimento da LGPD, à multa que pode chegar a 2% do faturamento da empresa até o limite de R$ 50 milhões por infração, restando ainda a possibilidade da multa diária.

De tudo quanto foi colocado, entendemos que os trabalhos de implantação das disposições da LGPD devem começar imediatamente, com a análise e revisão dos procedimentos internos e posterior definição e realização das mudanças que vierem a ser necessárias.

Sérgio Schwartsman (1)

Dúvida que vem surgindo na cabeça de muitos diz respeito à possibilidade de o empregador obrigar seus empregados a tomarem vacinas, especialmente contra a Covid-19, assim que a mesma estiver disponível e qual(is) providência(s) pode tomar em caso de recusa.

Evidentemente, para externar nossa opinião, partimos de dois pressupostos, quais sejam (i) há vacina contra Covid-19 e a mesma foi aprovada pelos órgãos competentes e (ii) não há risco de vida ao empregado que for vacinado, ou seja, não levaremos em conta em nossa análise, aquele empregado que, por motivos de sua própria saúde, não possa tomar a vacina (por exemplo, alergia a um de seus componentes).

Superados os dois tópicos acima, a análise da questão suscitada passa por dois pontos específicos, quais sejam, (i) a possibilidade ou não por parte da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e (ii) da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) para a obrigatoriedade da aplicação da vacina.

Em relação à questão legal, desde logo ressaltamos que não há legislação específica sobre o tema (legislação trabalhista, regulando a relação entre empregado e empregador), entretanto há regras de caráter geral e ainda houve decisão do STF que embasa nossa resposta, ressalvando entendimentos em sentido contrário.

De início, devemos destacar que há dois dispositivos legais que tratam da obrigatoriedade da vacinação a toda a população (o art. 3º da Lei nº 6259/75², de 30 de outubro de 1975 e o art. 3º da Lei nº13979/20³), sendo que o primeiro diz respeito à vacinação em geral e o segundo especificamente em relação à Covid-19.

Assim, o próprio Poder Público tem a obrigação de criar programas de vacinação obrigatória para toda a população. E a vacinação é obrigatória, pois diz respeito ao cuidado da saúde da sociedade como um todo e não de cada indivíduo de forma isolada.

E para o empregador, ao nosso sentir, a situação não é diferente, na medida em que ele deve zelar para que todos os seus empregados sejam vacinados, a fim de garantir a saúde e bem estar de toda a coletividade dos seus trabalhadores.

Mas cabe ressaltar que, nos termos do quanto decidido pelo STF, que obrigatoriedade não significa vacinação forçada. Ou seja, ela pode ser obrigatória, mas ninguém pode ser forçado a tomar a vacina contra sua vontade.

A decisão exarada pelo STF na ADI 6587, que tratava da vacinação obrigatória é clara ao fixar que:

“(I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, porquanto facultada sempre a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas (…)”

(grifos nossos)

Dessa forma, o STF decidiu que não se pode forçar o indivíduo à vacinação, entretanto, pode-se implementar medidas de restrição indiretas, no intuito de persuadi-lo a tomar a vacina. Entendemos que no âmbito da relação de trabalho se verifica a mesma hipótese.

Pois bem, tanto a Constituição Federal (CF), quanto a CLT e algumas outras leis, definem direitos à segurança e saúde do empregado, restando ao empregador o dever de garantir a segurança e a saúde dos empregados no ambiente de trabalho.

As Normas que levam à essa obrigação do empregador zelar pela saúde do empregado são muitas, dentre as quais podemos destacar os arts. 157 e 158 da CLT, o art. 19 da Lei nº 8213/91, o art. 3º-J da Lei nº 13979/2020. Além desses, há regras postas nas Normas Regulamentadoras (NR) que tratam das condições de trabalho, que, da mesma forma, impõe ao empregador a obrigação de zelar pela saúde de seus empregados e impõe a esses trabalhadores o dever de respeitar e cumprir as normas impostas pelo Poder Público e pelo empregador (p.e., NR-1 e NR-9).

Os arts. 157 e 158 da CLT preveem, em resumo, que cabe às empresas zelar pela saúde do trabalhador, cumprindo as normas relativas à segurança do trabalho, inclusive instruindo os empregados em relação às precauções que devem ser tomadas para evitar acidentes ou doenças do trabalho e a obrigação do empregado em seguir trais regras. Veja que em sua parte final, o art. 158 estabelece que se constitui em ato faltoso do empregado a recusa injustificada a recusa ao cumprimento das instruções do empregador e o uso dos Equipamentos de Proteção.

O § 1º do art. 19 da Lei 8213/91 prevê que “a empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador”.

Por sua vez, o art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020 prevê que “durante a emergência de saúde pública decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, o poder público e os empregadores ou contratantes adotarão, imediatamente, medidas para preservar a saúde e a vida de todos os profissionais considerados essenciais ao controle de doenças e à manutenção da ordem pública”.

Portanto, tem-se clara a obrigação da empresa de cuidar da saúde do empregado, mas, ao mesmo tempo, tem-se igualmente clara a obrigação do empregado de zelar pela sua própria saúde, inclusive obedecendo às ordens do empregador nesse sentido.

É de se destacar que os dispositivos em comento impõem ao empregador a obrigação de zelar pela saúde de seus empregados, não apenas individualmente, mas de toda a coletividade e impõe, ainda aos empregados a obrigação de cumprir as normas relacionadas à sua segurança e saúde e de toda a coletividade, não apenas por si, mas também para preservar a saúde de seus pares.

Assim, entendemos que uma vez disponibilizada a vacina contra a Covid-19, ela pode ser exigida para todos os empregados (excetuado, como dito anteriormente, aqueles que por questões de sua própria saúde, não puderem toma-la). Mas, na linha do decidido pelo STF, ela pode ser exigida, mas o empregado não pode ser forçado a toma-la.

Posto de outra forma, entendemos que não é possível exigir a obrigatoriedade da vacina (não se pode forçar o empregado a tomar a vacina), entretanto, a fim de resguardar a integridade física, a saúde e a segurança do conjunto de empregados entendemos ser possível requisitar a comprovação da vacinação do empregado e, caso o mesmo não tenha tomado a vacina, se pode efetuar diversos tipos de restrições, inclusive o impedimento do empregado de frequentar o local de trabalho, chegando, inclusive à rescisão contratual por justa causa.

Entretanto, reputamos que a aplicação da justa causa não deve se dar de pronto, com a simples recusa. Entendemos que é obrigação do empregador (inclusive em face das disposições do inciso II do art. 157 da CLT), primeiramente conscientizar seus empregados da necessidade de vacinação, não só para preservação de sua própria saúde, como de seus familiares e colegas de trabalho.

Assim sendo, caso o empregado não tome a vacina, o empregador deve tentar persuadi-lo a se vacinar, demonstrando os benefícios da vacinação para o próprio trabalhador, como de seus colegas de trabalho e de toda a sociedade.

Caso, ainda assim o empregado se recuse a tomar a vacina reputamos, então, ser possível a dispensa por justa causa, por descumprimento de ordem do empregador e descumprimento do já citado art. 158 da CLT, lembrando que o parágrafo único do mesmo artigo reputa ato faltoso a recusa do empregado em obedecer às ordens relativas à segurança e saúde do trabalhador.

O próprio Ministério Público do Trabalho editou “Guia Técnico Interno do MPT Sobre Vacinação da Covid – 19”⁴em que reconhece a possibilidade da dispensa por justa causa dos empregados que se recusarem a tomar a vacina, ressalvando, na mesma linha do quanto afirmamos aqui, que a justa causa deve ser a última medida, sempre precedida de orientação ao empregado e tentativa de persuasão para que ele tome a vacina.

Em conclusão, entendemos, respeitando, repita-se, pensamentos contrários, que a vacinação é obrigatória, mas não pode ser forçada, cabendo ao empregador, primeiramente orientar todos os seus empregados a tomarem a vacina “fornecendo todas as informações necessárias para elucidação a respeito do procedimento de vacinação e das consequências jurídicas da recusa” e, caso persista a recusa poderá ser realizada a dispensa por justa causa do empregado, a fim de manter o bem estar de toda a coletividade dos trabalhadores.

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¹ Sérgio Schwartsman, Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Sócio Coordenador da área trabalhista de Lopes da Silva & Associados – Sociedade de Advogados – LEXNET São Paulo, pós-graduado em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho

² “Art. 3º – Cabe ao Ministério da Saúde a elaboração do Programa Nacional de Imunizações, que definirá as vacinações, inclusive as de caráter obrigatório” – grifamos.

³ “Art. 3º – Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas:   

…

d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou  

…” – grifamos

⁴ estudo_tecnico_de_vacinacao_gt_covid_19.pdf

Sérgio Schwartsman (1)

No último dia 29 de abril de 2020 o Supremo Tribunal Federal (STF) apreciou, em conjunto, diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) que discutiam a Medida Provisória (MP) nº 927.

As ADIs foram as de nºs 6.342, 6.344, 6.346, 6.348, 6.349, 6.352 e 6.354, que alegava inconstitucionalidade de diversos artigos da MP em referência.

Inicialmente o Relator, Ministro Marco Aurélio, havia negado as liminares em todas as ações, mas determinando que as mesmas fossem reapreciadas pelo Pleno do STF, o que ocorreu, como dissemos, no último dia 29 de abril.

A decisão desse referendo foi no sentido de considerar válidas quase todas as disposições da MP nº 927, com exceção de dois dispositivos, quais sejam, os arts. 29 e 31, mas que não alteram a essência da norma, mantendo-se as suas regras mais relevantes, especialmente aquelas que visam criar alternativas para redução da circulação de pessoas, especialmente para reduzir a prorrogação da Covid 19; redução de custos e, principalmente, as que visam a criação de alternativas para manutenção dos empregos.

A MP estabelece, a nosso ver, como questão principal,  que “para enfrentamento dos efeitos econômicos decorrentes do estado de calamidade pública e para preservação do emprego e da renda, poderão ser adotadas pelos empregadores, dentre outras, as seguintes medidas, (i) o teletrabalho, (ii) antecipação de férias individuais, (iii) a concessão de férias coletivas, (iv) o aproveitamento e a antecipação de feriados, (v) o banco de horas, (vi) a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho, (vii) o direcionamento do trabalhador para qualificação e (viii) o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Todas essas regras foram tidas como constitucionais e mantidas em vigor, de tal sorte que podem ser adotadas, por empregadores e empregados, a fim de tentar diminuir a disseminação do vírus e ainda evitar as dispensas, diante da significativa retração da economia. Esse é o foco principal da MP e foi mantido intacto.

Com a suspensão de apenas os dois artigos indicados acima, manteve-se, portanto, todos os demais, especialmente o art. 2º que estabelece que:

“Art. 2º – Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º, o empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição”

(destacamos)

Tal regra é de suma importância para agilizar a tomada de decisões nesse momento de crise (especialmente porque as discussões em nível coletivo tendem a ser mais demoradas, correndo o risco de se tornarem ineficientes), sempre visando garantir a manutenção do emprego. Não se trata de salvo conduto para prejudicar o trabalhador e lhe retirar direitos, mas sim de mecanismo para as partes (empregadores e empregados) dialogarem a fim de encontrar a melhor solução para a manutenção das relações empregatícias, visando evitar as dispensas dos empregados.

É extremamente relevante destacar que foi concedida validade a esse artigo, que permite o Acordo Individual, com prevalência sobre outros instrumentos normativos, em especial as Normas Coletivas, MAS DEVEM SER RESPEITADOS OS LIMITES CONSTITUCIONAIS.

         Os dispositivos que foram suspensos, como já dissemos, são os arts. 29 e 31, que estavam redigidos nos seguintes termos:

“Art. 29. Os casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal”.

“Art. 31. Durante o período de cento e oitenta dias, contado da data de entrada em vigor desta Medida Provisória, os Auditores Fiscais do Trabalho do Ministério da Economia atuarão de maneira orientadora, exceto quanto às seguintes irregularidades:

 I – falta de registro de empregado, a partir de denúncias;

II – situações de grave e iminente risco, somente para as irregularidades imediatamente relacionadas à configuração da situação;

III – ocorrência de acidente de trabalho fatal apurado por meio de procedimento fiscal de análise de acidente, somente para as irregularidades imediatamente relacionadas às causas do acidente; e

IV – trabalho em condições análogas às de escravo ou trabalho infantil”.

O art. 29 estabelecia, como regra, que a contaminação pelo coronavírus não seria considerada como doença profissional, exceto mediante comprovação do nexo causal, ou seja, se ficasse comprovado que a contaminação se deu no exercício do trabalho.

Com todo respeito e acatamento, reputamos que a suspensão desse dispositivo legal traz pouco, ou nenhum, efeito prático.

Ora, já estava estabelecido que se ficasse provado o nexo causal da doença com as atividades do empregado, a Covid 19 seria considerada doença profissional (era a exceção da parte final do artigo). Com a suspensão desse artigo, não há mais essa previsão da MP nº 927, de modo que vamos para a regra geral, qual seja, doença profissional é aquela adquirida no exercício do trabalho, de modo que, ainda pela regra geral, deve ser comprovado o nexo causal entre a doença e as atividades desenvolvidas.

Ou seja, “trocou-se seis por meia dúzia e para seis novamente”, pois, antes da MP nº 927, para se doença profissional, já devia haver comprovação de nexo entre a doença e o trabalho, com a redação do art. 29 da MP nº 927, ficou mantida a regra de que, se provado o nexo da doença com o trabalho, seria reputada como doença profissional e agora, com a suspensão do art. 29, voltou à regra original de que, deve haver comprovação de nexo entre a doença e o trabalho para que seja reputada doença profissional.

Já em relação ao art. 31 da MP nº 927, ainda nos parece que a sua suspensão traz pouco efeito prático, pois as questões mais sérias de violação de direitos trabalhistas (falta de registro, proteção à saúde em face de risco iminente) e até mesmo humanos (por exemplo, trabalho infantil ou em condições análogas à de escravo) já estavam na exceção que permitiam a fiscalização e atuação, se fosse o caso.

Para as demais situações, deveria haver apenas orientação. Mas com a suspensão desse artigo, em tese, os Fiscais, verificando irregularidades, já poderiam lavrar a autuação. Mas aqui duas questões precisam ser levantadas, quais sejam, (i) em face da pandemia e das restrições de circulação, é razoável “colocar os fiscais na rua”, sujeitos à contaminação e/ou transmissão da Covida-19? e (ii) já há a previsão legal (art. 627 da CLT) acerca do critério de dupla visita, ou seja, a primeira é para orientação e determinação para ser sanada eventual irregularidade e somente a segunda com a finalidade punitiva; assim suspenso o art. 31 da MP, se volta a esse regra e, então, a primeira visita deve ter caráter orientativo. Nada muda.

Essas são, a nosso ver, as principais questões a serem destacadas em relação à apreciação feita pelo STF acerca da MP nº 927, especialmente de que na essência, a MP foi tida por constitucional e mantida e aquilo que foi suspenso, pouco ou quase nada a altera.